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黄某贪污案

2016年8月21日  广东广州涉外仲裁律师   http://www.gzswlhlvs.cn/
【案情简介】黄某原系某市建委计划财务科会计,2014年6月检察机关在侦办其他职务犯罪案件过程中,掌握了黄某涉嫌侵吞、套取建委财政资金的案件线索。7月,黄某接到反贪局电话通知后到案,随即如实供述了其贪污430万元的事实,其中,2010年2月至2011年1月,利用担任某市建委出纳的职务便利,以报销差旅费、药费等的名义重复使用报销凭证及加大报销数额,套取本单位财政资金70万余元。2011年2月至2014年3月,利用担任某市建委计划财务科会计的职务便利,采取填制虚假差旅费报销单、借款单及模仿计划财务科科长“宋某”的签名进行报账,利用填写私自购买的现金支票并加盖市建委财务章和法人公章,多次从市建委银行账户骗取单位财政资金360余万元并且为掩盖犯罪事实,多次采用报销现金不入账、年底人为调平决算等方式做平账目。之后检察机关对某立案侦查,并与2014年12月向法院提起公诉。期间其亲属代为退缴人民币50万元。某市人民法院于2015年2月26日公开开庭审理了此案。庭审中,控辩双方对本案中被告人黄某经电话通知到案是否系“自动投案”?展开了激烈的辩论。辩护律师认为,依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首解释》)第一条第(一)项之规定,黄某的犯罪线索虽然被侦查机关发觉,但尚未受到讯问,也没有被采取强制措施,接到侦查机关的电话没有逃避,而是主动来到检察院,体现了归案的自动性,应当认定为自首。公诉机关认为,依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务犯罪自首意见》)第一条之规定,即“犯罪事实或者犯罪分子……虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。”电话通知到案具有强制性,电话通知的目的是为了调查讯问,将直接导致强制措施的发生。如果不电话通知,嫌疑人可能永远也不会到案,故认为黄某系被动归案,不应认定为自首。【律师辩护要点】1、认定自动投案的关键应从行为人主观方面考察,主要判断投案是否基于行为人的意志。尽管行为人投案的动机各异,有的是慑于法律的威严,有的是为了争取宽大处理,有的是出于真诚悔过,但不同的动机并不影响投案的自动性,只要在其具有人身自由之时,不是出于违背其本意的原因而主动将自己置于办案机关的控制之下,就应认定具有自动性。本案中,被告黄某接到检察机关电话通知后,其选择余地是很大的,既可以主动归案,也可以逃之夭夭,能够及时到案体现出归案的主动性和自愿性,表明其具有悔过自新之意,应当认为其具备了归案的自动性。2、应当把握认定职务犯罪自动投案的时间节点。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的逻辑意思,在犯罪事实或犯罪分子已被办案机关事先掌握的情况下,归案自动性的最后时间节点并非电话通知之时,而应当确立在纪检监察机关调查谈话或宣布采取“双规”等调查措施,以及检察机关讯问犯罪嫌疑人或宣布采取强制措施之时。如果行为人接到检察机关通知后及时到案,并在尚未宣布拘留等强制措施之时就供认了主要犯罪事实,就没有理由不认定为自动投案。因为电话通知不是强制措施,根据刑事诉讼法的相关规定,强制措施只包括拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕五种,电话通知尽管可能会带来后续强制措施,但毕竟不在强制措施之列。3、认定自动投案与侦查机关事先掌握犯罪事实的程度并无直接关系。一般情况下,在行为人归案之前,根据公安机关掌握其犯罪事实的程度,大致可分为如下三种情形:一是办案机关并未掌握行为人任何具体的犯罪线索,仅作为一般性排查而电话通知行为人来接受调查;二是办案机关已经对行为人有一定的怀疑,或掌握了一些线索,但尚不足以对行为人进行讯问或者采取强制措施,电话通知的目的是为了进一步了解情况;三是办案机关已经充分掌握了行为人的犯罪事实,但因考虑节约司法成本等各种因素,而电话通知其到案,随即进行讯问或采取强制措施。由此可见,办案机关电话通知行为人到案之时,可能并未掌握其犯罪事实,也有可能掌握部分或主要犯罪事实,但不论对犯罪事实的掌握程度如何,均不能成为行为人构成自动投案的障碍。一方面,如上所述,判断其是否具有自动性应注重从行为人主观方面进行考察,而不是取决于办案机关对犯罪事实的掌握程度等客观事实。另一方面,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项对自动投案的规定,即“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施,主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”,“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”,“经查确实已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的”,都视为自动投案。且《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条中,也规定了“明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的”,应当视为自动投案。本案中,黄某既没有逃跑,也没有被通缉、追捕,其主观恶性、人身危险性和再犯可能性相对于上述司法解释所列举的情形要轻,根据出罪举重以明轻的法律解释原则,亦应当认定为自首。综上,虽然被告人黄某与未接到任何通知即主动、直接向办案机关投案有所区别,但无论是从司法解释、刑事政策的角度,接到电话通知后到案都应视为自动投案,只是在接到电话通知后才归案,说明其到案的主动性不够高,在量刑时可以综合考虑,但并不能说其不是自首,这是涉及行为准确定性的法律问题,不能有丝毫含混模糊。【法院裁判结果】法院经审理认为,被告人黄某利用职务的便利,2010年2月到2014年3月,4年间涉嫌侵吞、套取单位430万资金,其行为构成贪污罪。但其在案发后自动投案,且能够如实供述犯罪事实,积极配合侦查机关查明本案事实,系自首,可以对其从轻处罚。案发后,其亲属代其向市建委退款50万元,可以酌情对其从轻处罚。故判决被告人黄某犯贪污罪,判处有期徒刑十三年,并处没收个人财产50万元,对被告人黄某非法所得继续追缴。