(文章中人物等名称均为化名)【案例要旨】 盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。该罪的主体是一般主体，侵犯的客体是公私财物的所有权，主观方面为故意，且具有非法占有的目的。而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的犯罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，侵犯的对象是本单位财产。首先，该两罪在主体上不同，后者要求是公司、企业或者其他单位的人员;其次，侵犯的客体也不同，后者侵犯的是本单位财产所有权。第三，该两罪最本质的区别是在行为方式上，前者为非法占有，后者为合法控制。因此，在区别盗窃罪与职务侵占罪时，应当从主客观方面来进行区分判断。【裁判要点】1.盗窃罪与职务侵占罪最本质的区别是在行为方式上，前者为非法占有，后者为合法控制。2.公司保安窃取本公司财物，应结合其职责进行具体分析。【相关法条】《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，、利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。【案件索引】一审：江苏省常州市武进区人民法院(2013)武刑初字第578号(2013年7月10日)【基本案情】公诉机关指控：2012年6月至2012年9月，被告人张某在中天钢铁南厂区门卫工作期间，与罗某某等人(均另案处理)相互勾结，先后9次为罗某某等人装运盗窃面包铁等物品的货车放行，涉案赃物共计价值人民币910300元(另有6万元属未遂)。被告人高某参与盗窃1次，窃得价值人民币63450元的废结晶器铜管。被告人张某共分得赃款7万余元。被告人张某及其辩护人辩称：同伙罗某某等人为货车司机，利用职务便利，将其负有押运、保管职责的面包铁扣留后运输出厂，本案应定性为职务侵占罪。被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人高某对起诉指控的事实无异议。法院经审理查明：罗某某等人(均另案处理)为常州市武进区横林通顺运输服务站(以下简称运输站)的司机，从事中天钢铁厂区内的运输工作，负责把面包铁(即生铁)从炼铁厂铸铁机处运至炼钢厂(中天钢铁将该业务外包给运输站)。被告人张某为中天钢铁保安，负责检查车辆是否有进出厂门的手续。2012年6月至2012年9月，被告人张某在中天钢铁南厂区担任门卫期间，经预谋，先后八次为高某、罗某某等人盗窃结晶器铜管、面包铁等物品的货车放行，涉案赃物价值人民币858300元，其中高某参与盗窃1起，涉案赃物价值人民币63450元。【裁判结果】江苏省常州市武进区人民法院于2013年7月10日作出(2013)武刑初字第578号刑事判决：一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元;被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、尚未追缴的赃物继续予以追缴。宣判后，被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。【裁判理由】法院生效裁判认为：被告人张某、高某伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取企业财物，其行为均已构成盗窃罪，其中被告人张某盗窃数额特别巨大，被告人高某盗窃数额巨大，均系共同犯罪。被告人张某、高某归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人张某、高某犯有盗窃罪，事实清楚，罪名成立，应予支持。关于本案应定性为职务侵占罪的辩解及辩护意见，法院认为职务侵占罪是行为人利用其对本单位财产具有管理职责，在实际控制、处置本单位财产时实施非法占有的行为。结合本案，主体上，罗某某等人系运输站的职工，非中天钢铁的职工，其行为侵犯的并非是本单位的财产所有权，不符合职务侵占罪的主体特征;罗某某等人虽然经手面包铁等物品，但其运输范围限于中天钢铁厂区内，经手期间无法完成对财物的占有，与职务侵占罪所要求的实际控制、处置财产时实施非法占有的行为特征不符。罗某某等人利用易于接触面包铁等物品的工作便利，趁人不备将其偷运出厂，非职务之便，本案应定性为盗窃罪，该辩解及辩护意见不能成立。【案例注解】从理论上说，盗窃罪与职务侵占罪的界限清晰，两者在犯罪主体、行为特征、犯罪对象等方面存在诸多不同。但在实践中，两罪的区分往往存在争议。一、罗某某等人的行为是否构成职务侵占罪职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的犯罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。侵犯的对象是本单位财产。本单位财产既包括有体物，也包括无体物，既可以是动产，也可以是不动产。本单位实际占有或控制，但不具有所有权的财物，如单位管理、使用或者运输的财物，也视为单位财物。该罪与盗窃罪相区别最本质的行为特征是变合法的管理控制，为非法的占有。本案中，中天钢铁将厂区范围内的部分运输业务外包给运输站，罗某某等人系运输站的员工，其主要职责是在中天钢铁厂区内运送面包铁。从主体上看，罗某某等人不是中天钢铁的员工;从犯罪对象上看，罗某某等人非法占有的财物不是本单位(即运输站)的财物;从行为特征上看，罗某某等人在中天钢铁厂区范围内运输面包铁。厂区范围内，可以认定为中天钢铁对其单位财物的控制范围，超出厂区范围才可认定财物脱离单位控制。如果罗某某等人的运输范围超出厂区，则可认定其运输的财物在运输站的管理控制之下，属运输站的财物，此时如果将财物非法占为己有，则构成职务侵占罪。但本案的情况并非如此。中天钢铁与运输站存在承包关系，罗某某等人作为运输站员工，与中天钢铁之间存在上下位关系，负责运输的面包铁处于中天钢铁的管理控制之下，其只是财物的辅助占有人。因此，单独评价罗某某等人的行为，其不构成职务侵占罪。二、张某是否利用了“职务便利”职务侵占罪客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。“职务”从其文义上可理解为职位规定应当担任的工作，包括以管理权为基础的管理活动和一般的劳务活动。“利用职务上的便利”，是指“行为人利用工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，不管是从事公务活动的便利还是从事劳务活动的便利均包括在内”。“主管”，是指对本单位财物具有审批、安排、调配等管理权，一般单位的高层管理人员才享有此权利。“管理”，是指对本单位财物具有直接保管、处置、看护等权利，享有此权利的人员往往具有一定职权，但必须依照上级指示才能行使权利。“经手”，是指对本单位财物具有持有、控制等权利，享有此权利的人员一般为单位中从事劳务活动的人员。本案中，被告人张某系中天钢铁的门卫，其主要职责是负责检查车辆是否有进出厂门的手续。罗某某等人正是由于和张某的勾结、合谋，利用张某看守厂门的便利，才能顺利将非法占有的财物运出厂区。可以说张某是整个犯罪活动中很重要的一个环节，没有他的帮助，财物不可能顺利运出厂区。然而，能否认为张某利用了职务便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，进而认定其构成职务侵占罪呢?关键要看张某是否利用了职务便利。“公司、企业的保安诚然负有保护公司、企业财产安全的义务，但这并不意味着其必然对公司企业财产负有经手、保管的权利。对公司保安、门卫盗窃财物的，不能一概认定为职务侵占罪或盗窃罪，而应当根据保安、门卫的具体职责进行分析，判断行为人非法占有单位财物是否利用了职务便利。”在保安对特定场所的特定财物具有保管职责时，可以认定其利用职务便利。但如果单位财物有明确的管理、控制人，保安只是具有概括的保护本单位财产安全的义务，或者只是处于辅助占有人的地位，则不能认定其利用了职务便利。张某作为中天钢铁的门卫，其职责是负责检查车辆是否有进出厂门的手续，对车上财物的具体情况，如产品种类、规格、来源等并不了解，也无需对财物进行逐一盘点、核对，只要车辆有进出厂门的手续即可放行。由此可见，张某对本单位财物肯定不具有主管或管理的权利。那能否认定其经手本单位财物呢。我们认为也不能。此时车上的财物有确定的经手人，即车辆的驾驶员，张某对该财物不存在实际的控制。张某利用其看守厂门的便利条件将车辆放行，表面上看是利用了职务之便，其实此职务之便与单位财物不存在主管、管理、经手的关系，只能认为是工作便利。根据以上分析，运输站的员工罗某某等人，利用在中天钢铁厂区内运输面包铁的工作之便，伙同中天钢铁的门卫张某，并利用其看守门卫的工作便利，相互勾结，共同窃取财物，应认定为盗窃罪，系共同犯罪。(第一审法院合议庭成员：吴旭东 方学才 黄兰英编写人：江苏省常州市武进区人民法院 陈建责任编辑：林卫星审稿人：曹守晔)
